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陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)陕09民终791号

上诉人（原审原告）：曾某，男，1986年出生，汉族，住重庆市涪陵区。

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被上诉人（原审被告）：安康市汉滨区某药店。地址：安康市汉滨区。

统一社会信用代码92610902MA70MB****。

经营者：樊某，女，汉族，住安康市汉滨区。

上诉人曾某因与被上诉人安康市汉滨区某药店（以下简称某药店）买卖合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾某、被上诉人某药店经营者樊某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

曾某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案应为产品责任纠纷，而非一审认定的买卖合同纠纷。2.原判适用法律错误。根据《消费者权益保护法》中消费者的定义，本案中曾某属于消费者。即使曾某在汉滨区境内其他药店购买相关产品并同时向人民法院提起诉讼，也不能否认曾某作为消费者的事实。2014年1月9日最高法颁布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，知假买假行为不影响消费者维护自身权益。

某药店答辩称，1.一审案由定性准确。黄金玛卡和虫草延时胶囊并不属于食品，双方之间系买卖关系，曾某购买的产品并非自己真实使用，而是以此要挟获得高额赔偿。2.一审法院适用法律准确。曾某购买产品前有以敲诈谋取利益的充分准备及预谋手段。购买产品时，从离答辩人店铺100多米远的门外开始利用针孔摄像头进行隐秘拍摄，正常消费者购物时不会有全程摄像的习惯。曾某在答辩人处购买462元产品后，时隔一个多小时又到另一家药店购买了7000余元类似产品，从曾某购买时间及数量看，并非为了自己使用。此前，曾某因类似买卖行为在全国各地有多起诉讼，可以看出曾某系以盈利为目的而进行的敲诈勒索行为，且曾某在各地多次购买此类产品仅凭视频无法证明此产品系在答辩人处购买。

曾某向一审法院起诉请求：由某药店返还其购买保健食品款462元，依照食品安全法十倍赔偿4620元，合计5082元。案件受理费由某药店承担。

一审法院认定事实：某药店系经营化学药制剂、抗生素、中成药、生化药品、生物制品（除疫苗）保健食品零售的个体工商户。曾某于2019年5月1日在某药店购买了价值462元的黄金玛卡和虫草延时胶囊产品。曾某从进入某药店前至购买产品结束，全程进行了隐蔽拍摄。后曾某多次联系某药店要求再购买类似产品未果。黄金玛卡说明书载明了，主要成份：玛卡精华素、益智子、阴起石、鹿便、鹿茸、胡桃肉、海马、枸杞子、黄精、人参、藏牦牛鞭、野驴鞭、虎鞭、锁阳、肉苁蓉等。适应人群：1.阴茎细小，生殖器发育不良、中老年体弱肾虚阴茎萎缩、早泄、性欲减退者。2.对自身阴茎不满，需要增长的。3.追求生活质量、体现完整自我、延长性爱时间者。4.腰膝酸软、神疲倦怠、气短喘促、食少纳呆、头晕耳鸣者。用法用量：房事前10-30分钟口服一粒即可。注意事项：1.不可急于求成，超量服用。2.服药后，如多次勃起或房事中久勃不泄者，饮凉开水解之。3.24小时内不得重复使用。4.不可持本品虐待妇女。贮存方法：阴凉干燥处。批准文号：藏卫食准字(2008)第654号。执行标准：Q/JDH011-2008。规格：19800mgx12粒。生产日期：2018/09/18。有效期：三年。出品单位：美国某生物科技有限公司。生产企业：吉隆市某生物制品有限公司。生产地址：西藏吉隆市XX路XX号等内容。虫草延时胶囊说明书载明了，主要成份：冬虫夏草菌丝体、人参、鹿鞭、牦牛睾丸、龟板、当归、冬虫夏草、枸杞等。适应人群:阳痿、早泄、生殖器短小、中老年体弱虚闲、性欲减退、前列腺、尿频、尿急、四肢无力、头昏耳鸣等。使用方法:1.速勃服法：房事前10分钟服用一粒即可。2.补身服法：隔三日服一粒，2-3盒后精神爽朗，性功能明显增强。房事前无需加服。3.增大服法:隔日服用一粒，连续服用三盒，阴茎增大一倍以上，稳定持久，永不退缩。注意事项:1.不可急于求成，超量服用;2.高血压、心脏病均可服用，酒后服用不影响效果，对前列腺炎患者有特效;3.服用本品二十四小时内，请勿重复使用。贮存方法:阴凉干燥处。规格:8800mgx10粒。执行标准：Q/ZB2010-2008。批准文号：藏卫食准字(2008)第022号。生产日期：2018/10/30。有效期：三年。生产商：西藏某生物科技有限公司。地址：西藏拉萨市XX路**等内容。

同时查明，国家食品药品监督管理局、中华人民共和国卫生部于2009年11月5日联合下发了2009年第69号关于开展非药品冒充药品整治行动的公告，该公告内容为：一、凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。二、食品药品监管等部门负责非药品冒充药品专项整治工作，对专项整治行动中发现的上述产品一律予以暂停销售并按照职责归属依法查处：（一）对未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，一律由食品药品监管部门按照假药依法查处；（二）对标示为消毒产品冒充药品的，一律交由卫生行政部门依法处理；（三）对标示为食品冒充药品，一律交由质量监督部门依法处理；（四）对标示为保健食品、化妆品冒充药品的，一律由食品药品监管部门统一处理；（五）对标示为保健用品冒充药品的，一律由该产品审批部门处理；（六）对涉及违法宣传的，依照《食品安全法》、《广告法》、保健食品广告有关管理规定，一律由各相关部门依法查处，由发证部门撤销其广告批准文号并移交工商行政管理部门处理；（七）对涉嫌犯罪情形的，一律交由公安部门处理。曾某所购买的黄金玛卡虫草延时胶囊产品说明书虽标注该产品的批准文号，但经在国家食品药品监督管理总局所开办网站之食品栏内通过批准文号查询和生产者名称查询，该网站显示的内容列表为0。原告购买上述产品后并未用于个人食用。

另查明，曾某除在某药店购买黄金玛卡虫草延时胶囊等产品后提起本案诉讼外，还在汉滨区境内其他药店购买了相类似的产品并同时向该院提起了民事诉讼。经互联网检索，曾某在全国范围内提起的与本案相类似的诉讼有多起。

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一审法院认为，本案案由在立案时虽确定为产品责任纠纷，但根据审理认定的法律关系及双方的争议焦点，本案案由应为买卖合同纠纷，依法予以变更。本案争议焦点为，曾某向某药店提出十倍赔偿的主张是否应当获得支持。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条对食品有明确的界定，即食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全是指食品无毒、无害、符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。对不符合食品安全宜作实质性审查，即指生产、销售的食品一般应当存在有毒、有害，不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害等。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准食品的，消费者除可以要求赔偿损失外，还可以向生产者、销售者主张支付价款十倍的赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿。根据国家食品药品监督管理局、中华人民共和国卫生部联合下发的《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》关于凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品密封圈为非药品冒充药品的认定标准，结合原告购买的黄金玛卡虫草延时胶囊产品外包装及产品说明书内容，前述产品在说明书中对主要成分、适用人群、用法用量、注意事项等内容予以载明，产品外包装亦无引起消费者误以为是食品而非药品的标识，可以认定某药店向曾某出售的黄金玛卡虫草延时胶囊应为非药品冒充药品，其产品属性应为药品而非食品。某药店作为销售者，未尽产品审慎审验义务和瑕疵担保义务，向原告销售了不符合法律规定的药品，对此存在过错，应承担退还货款的义务。曾某主张适用《中华人民共和国食品安全法》关于十倍赔偿的规定，要求某药店为其赔款4620元，但《中华人民共和国食品安全法》是调整食品、食品添加剂及食品相关产品在生产、销售环节的法律规定，而某药店销售的黄金玛卡和虫草延时胶囊为非药品冒充药品，其产品属性不是食品，故原告要求某药店按食品安全法关于十倍赔偿的规定索赔4620元的诉讼请求，于法无据，难获法律支持。食品安全法的立法目的是为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，那种以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品以期获得十倍价款赔偿的行为与我国食品安全法的法律价值和立法精神不符合，应当不予支持。根据本案查明的事实，曾某在全国各地就相同类型的买卖行为多次提起诉讼，从其行为与目的来看，曾某在很大程度上是出于通过诉讼手段为自身牟利，以获取巨大经济利益，此种行为不仅与《消费者权益保护法》保护普通消费者的立法本意不符，更重要的是，这种以诉讼为手段、以法院为工具的行为，不仅造成司法资源的巨大浪费，也极大影响了法院司法权威。在本案中，即使曾某购买的产品是不符合食品安全标准的食品，因其行为与目的具有营利性，其请求也不应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十五条、《中华人民共和国食品安全法》第一条、第二条、第一百四十八条第二款、第一百五十条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，判决：一、被告安康市汉滨区某药店于判决生效后5日内，退还原告曾某购货款462元；二、驳回原告曾某的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告安康市汉滨区某药店负担。

本院二审期间，上诉人提交了陆军特色医学中心（大坪医院）2019年7月5日的门诊病历，用以证明其身体有需求此类药品的要求，被上诉人质证认为上诉人一审中未提交病历，且病历医嘱和所购买药品不相关，该病历不能作为本案证据使用。被上诉人二审提交了曾某起诉长寿医药的起诉状和长寿医药微信收款复印件，用以证明曾某同一天购买了大量类似产品，不是个人使用，上诉人质证认为同一天在多家药店购买是正常的，不能作为证据。合议庭评议认为上诉人、被上诉人提交的证据与本案不具有关联性，均不予采信。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：本案的案由是产品责任纠纷还是买卖合同纠纷；曾某向某药店提出十倍赔偿的主张能否获得支持。一、关于本案的案由确定问题。产品责任纠纷系指因产品存在缺陷造成人身、财产损害而引发的纠纷，本案中曾某从某药店购买的黄金玛卡、虫草延时胶囊并未对其人身、财产造成损害，其诉讼主张的是产品没有作用，系假冒伪劣保健食品要求返还购买款并十倍赔偿。一审根据查明的事实及曾某的诉讼请求确定本案案由为买卖合同纠纷并无错误。二、关于曾某主张十倍赔偿能否支持的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条对食品有明确界定，即食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但不包括以治疗为目的的物品。根据国家食品药品监督管理局、中华人民共和国卫生部联合下发的《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》关于凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品密封圈为非药品冒充药品的认定标准，某药店销售的黄金玛卡和虫草延时胶囊为非药品冒充药品，其产品属性不是食品，故曾某依据《中华人民共和国食品安全法》的规定主张十倍赔偿不能获得支持。综上，曾某的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人曾某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘春

审判员　　张培

审判员　　王飞

二〇一九年十月十四日

书记员　　徐静

来源：中国裁判文书网、食品安全风向标

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